Wat zijn de rechten van de portretfotograaf?

Een portretfoto is al snel ten behoeve van de geportretteerde gemaakt. Dan mag het zonder toestemming van de fotograaf gebruikt worden voor publicaties in kranten, tijdschriften en vergelijkbare websites. Dit is een uitzondering op het auteursrecht van de fotograaf. Naamsvermelding van de fotograaf is niet nodig, wanneer die naam niet op of bij het portret vermeld stond. Zo oordeelde het hof Amsterdam in oktober 2022.

DutchNews mocht fotoportret wél publiceren

DutchNews mocht door een uitzondering in de Auteurswet een fotoportret van Mathijs Bouman wél publiceren, ondanks dat Mathijs Bouman niet zelf de opdrachtgever voor de portretfoto was geweest en de naamsvermelding van de fotograaf bij het portret ontbrak.

Maar wat was er dan precies aan de hand?

Voor bij een interview in AssurantieMagazine, kreeg Dijkstra van dit tijdschrift de opdracht om een portretfoto te maken van Mathijs Bouman. Zo geschiedde. Dijkstra ging naar het huis van Mathijs Bouman en schoot daar in 2013 een mooi portret voor bij het betreffende interview. So far, so good.

Dijkstra heeft nooit een (digitaal) exemplaar aan Bouman verstrekt. Sterker nog, Dijkstra had met AssurantieMagazine twee zaken afgesproken:

• Het portret zou alleen bij dit interview gepubliceerd worden
• Dijkstra mocht het portret ook verder exploiteren (via zijn beeldbank)

Deze afspraken zijn niet gecommuniceerd, laat staan overeengekomen, met Mathijs Bouman.

AssurantieMagazine publiceerde het portret in hun tijdschrift. In het colofon werden de fotografen vermeld, waaronder dus de naam van Dijkstra. Uit het colofon werd niet voldoende duidelijk welke foto’s dan door welke fotograaf zouden zijn gemaakt.

Mathijs Bouman schreef voor het FD columns. Met toestemming werden deze vertaald en doorgeplaatst op de website van DutchNews. Zij wilden daar een portretfoto van Bouman bij publiceren. Mathijs Bouman stuurde deze naar hen op, zonder daarbij de naam van Dijkstra te vermelden.

DutchNews publiceerde deze portretfoto in 2017/2018 tenminste 20 keer bij een column van Bouman. Dijkstra sprak de website daarop aan. De website verwijderde daarop de portretfoto, maar dat was volgens Dijkstra niet voldoende. Hij wilde schadevergoeding. Volgens hem had het fotoportret helemaal niet zonder zijn toestemming gepubliceerd mogen worden, maar al helemaal niet zonder naamsvermelding.

DutchNews werkte daar niet aan mij, waarop Dijkstra naar de rechter ging. In 2019 gaf de kantonrechter hem ongelijk. Daarop ging hij in hoger beroep, maar ook het hof Amsterdam heeft hem ongelijk gegeven.

Een portretfoto mag zonder toestemming fotograaf worden gepubliceerd

In de Auteurswet is een uitzondering opgenomen, waardoor portretfoto’s die in opdracht of ten behoeve van de geportretteerde zijn gemaakt, zonder toestemming van de fotograaf in kranten en tijdschriften of vergelijkbare publicaties en websites gebruikt mogen worden.

Daarbij is wél toestemming van de geportretteerde zelf nodig. En in principe moet ook de naam van de fotograaf worden vermeld.

Wanneer is een portretfoto in opdracht gemaakt?

Een portretfoto is in opdracht gemaakt, wanneer de geportretteerde hier zelf een opdracht voor heeft gegeven. Maar de uitzondering geldt ook wanneer een portret ten behoeve van de geportretteerde is gemaakt. Dan is dus niet nodig dat de geportretteerde zelf de opdracht heeft gegeven.

Een portret is ten behoeve van de geportretteerde gemaakt, wanneer de geportretteerde baat heeft bij dat fotoportret. De geportretteerde moet er dus een bepaald voordeel bij hebben.

In het geval van Mathijs Bouman had hij baat bij het portret, omdat het in zijn voordeel is dat er een goed portret bij het interview zou staan én hij later op een event van dat magzine zou spreken. Hij heeft er dus commercieel belang bij.

Wanneer moet een naam bij een werk worden vermeld?

Naamsvermelding is een zogenaamd persoonlijkheidsrecht of moreel recht van de maker van een werk. Ook een fotograaf heeft dus recht op naamsvermelding of in elk geval het recht zich te verzetten tegen het ontbreken daarvan.

Bij een aantal uitzonderingen op het auteursrecht, zoals het citaatrecht, maar ook deze uitzondering voor fotoportretten, is expliciet bepaald dat toestemming van de maker voor het publiceren van dit werk niet nodig is, maar dat naamsvermelding wel verplicht is.

Om gebruik te mogen maken van de uitzondering voor het publiceren van een fotoportret, is ook naamsvermelding verplicht, maar alleen ‘voor zoover deze op of bij het portret is aangeduid‘.

In het geval van Mathijs Bouman stond de naam van fotograaf Dijkstra wel in het colofon van AssurantieMagazine, maar niet bij het interview zelf en Bouman heeft de naam niet genoemd toen hij de portretfoto toestuurde aan DutchNews.

Naamsvermelding goed regelen

Dit betekent ook dat je als fotograaf bij een opdracht goede naamsvermelding af moet dwingen of dat het reden kan zijn voor een extra hoge vergoeding, omdat de kans op gebruik van hetzelfde fotoportret zonder vergoeding en zonder naamsvermelding in een andere publicatie groot is.

• Maak afspraken over de locatie van de naamsvermelding bij een publicatie
• Maak afspraken met de geportretteerde over het gebruik van het portret en het doorgeven van de naam (met boetebeding)

Fotograaf mag portretten in opdracht niet zelf exploiteren

Bij portretten die in opdracht zijn gemaakt is voor de publicatie daarvan altijd toestemming nodig van de geportretteerde.

Dat betekent dus ook dat een fotograaf niet zomaar die portretten in een portfolio op mag nemen, op social media mag posten, laat staan mag verkopen of in een beeldbank op mag nemen.

Volgens het arrest van het hof zou Dijkstra afspraken hebben gemaakt met AssurantieMagazine dat hij de portretten wel verder mocht exploiteren en in zijn beeldbank op mocht nemen.

Deze afspraken zijn echter niet met Mathijs Bouman gemaakt, waardoor Dijkstra deze portretten helemaal niet zomaar mag exploiteren. Daar is toestemming van Bouman voor nodig. Ondanks dat Mathijs Bouman daarover in 2018 al een mail gestuurd heeft aan Dijkstra, staan de foto’s nog steeds online en zijn ze beschikbaar voor de verkoop bij Dijkstra.

Zorg dus als fotograaf dat je toestemming hebt van de geportretteerde en ga niet af op mondelinge toestemming, maar leg het vast in een quitclaim.

Proceskosten

In zaken over intellectuele eigendom kun je een andere proceskostenvergoeding vorderen dan in andere zaken. Ondanks dat het portretrecht in de Auteurswet staat, is portretrecht geen intellectueel eigendomsrecht, maar een privacyrecht. Daarom wordt daar meestal geen proceskostenvergoeding voor intellectueel eigendomszaken in toegekend.

In dit geval wel, omdat het eigenlijk niet zozeer om het portretrecht ging, maar over auteursrecht. De uitzondering voor fotoportretten staat weliswaar bij de bepalingen over portretrecht, maar heeft zowel een component portretrecht (toestemming nodig van de geportretteerde voor publicatie) als een component auteursrecht (geen toestemming nodig van de fotograaf).