Delen van hyperlinks soms toch illegaal

Links geen nieuwe mededeling, tenzij

Als een hyperlink leid naar onafgeschermde content, is er geen sprake van een ‘mededeling aan een nieuw publiek’, zou je kunnen beargumenteren. Dat ligt in lijn met Svensson en BestWater en ook met de conclusie van AG Wathelet.

Het Hof van Justitie nuanceert dat nu. Een hyperlink is in de basis geen nieuwe mededeling aan het publiek, tenzij het een link is naar illegaal op het internet geplaatste content, waarvan de plaatsen van de link wist of had moeten weten dat die content daar onrechtmatig is gepubliceerd.

Wist of had moeten weten

De vraag is vooral wanneer er dan sprake is van ‘wist of moeten weten’. Kunnen we van elke internetgebruiker verwachten dat deze weet of begrijpt wanneer iets (mogelijk) onrechtmatig op internet is gepubliceerd. Het Hof lijkt daar wel enige oplossingen voor te bieden.

Winstoogmerk
Wanneer de link is gepubliceerd op een website met een winstoogmerk, zoals GeenStijl, mag ervan uitgegaan worden dat die plaatsen wel enig onderzoek heeft verricht naar die rechtmatigheid. Er is hier sprake van een bewijsvermoeden. De plaatser mag het tegendeel dus nog wel bewijzen.

Voor wie hyperlinks publiceert zonder winstoogmerk is het anders. Daar is het uitgangspunt dat de plaatser van de hyperlink niet weet of content legaal op internet is gepubliceerd. Alleen wanneer het overduidelijk is dat het illegaal is, bijvoorbeeld omdat de auteursrechthebbende daarvoor heeft gewaarschuwd, is het publiceren van de hyperlink ook illegaal.

Bewerkingsmaatregelen omzeilen
Mijn grootste bezwaar van de conclusie van AG Wathelet was dat ook links die ‘privé’ zijn en met maar één of enkele personen gedeeld worden, toch met een groot publiek gedeeld zouden mogen worden, als de content verder niet afgeschermd is. Security by obscurity, zoals bijvoorbeeld het geval is bij veel iDeal linkjes of YouTube video’s die op privé staan, zou dan niet meer voldoende bescherming of afscherming van content zijn. Dat wordt door het Hof nu opgelost. “Dit geldt ook wanneer die link gebruikers in staat stelt beperkingsmaatregelen te omzeilen die op de site waarop zich het beschermde werk bevindt zijn getroffen teneinde de toegang van het publiek te beperken tot de abonnees ervan.” Denk bijvoorbeeld aan links waar een gebruikersnaam en wachtwoord al ingevuld zijn, zodat je bij het bezoeken van die website niet steeds hoeft in te loggen.

Geen nuancering embed-uitspraken

Volgens het Hof is dit overigens geen nuancering van de Svensson en BestWater uitspraken, omdat die content telkens rechtmatig en met toestemming van de auteursrechthebbenden online waren gepubliceerd.

“Het Hof preciseert dat zijn eerdere rechtspraak2 enkel betrekking had op het plaatsen van hyperlinks naar werken die met toestemming van de rechthebbende vrij beschikbaar waren gesteld op een andere website, en dat daaruit dus niet kan worden afgeleid dat het plaatsen van dergelijke links in beginsel zou zijn uitgesloten van het begrip „mededeling aan het publiek” wanneer de betrokken werken zonder toestemming van de rechthebbende op de andere site zijn geplaatst.”

Embedden van illegale content ook illegaal

Dachten we dus lang dat embedden van illegale content (illegaal op het internet geplaatste content) wel legaal was, want ‘openbaar is openbaar’, zo werkt dat nu dus niet meer. Als hyperlinken naar content waarvan je wist of had moeten weten dat het illegaal is gepubliceerd niet meer mag, mag het embedden dus ook niet meer. Embedden is immers ook een vorm van linken.

Ook niet downloaden uit illegale bron

Alhoewel deze uitspraak het lastiger lijkt te maken om links te delen en het een beperking lijkt te zijn van de uitspraken rondom embedden, ligt het wel in lijn met de huidige situatie rondom downloaden. In Nederland mocht downloaden altijd onder het mom van de thuiskopie, maar daar is een halt toe geroepen. Downloaden uit evident illegale bron mag niet. Zo mag linken naar een evident illegale bron ook niet meer.

Beperking vrijheid op internet?

In het arrest komt uitdrukkelijk naar voren dat het gebruik van het internet, waar het delen van links zo gebruikelijk is, niet te veel beperkt zou moeten worden. Het Hof gaat ervan uit dat de gewone internetgebruiker niet weet of kan weten of content rechtmatig openbaar is gemaakt. Al is het maar omdat er sprake kan zijn van sublicenties en dat soort zaken, waarvan niet eenvoudig te zien of te weten is of daar sprake van is. Het uitgangspunt is dus ook dat de gewone internetgebruiker hyperlinks moet kunnen delen en dat deze gebruikers niet weten of kunnen weten dat een bepaalde bron illegaal is. Het gewone internetgebruik wordt dus niet beperkt.

Uitgangspunt is auteursrecht beschermen

Het uitgangspunt is dat auteursrechtelijke werken goed beschermd moeten worden. Als er geen auteursrecht meer is, kan er minder gemakkelijk nieuw werk worden gemaakt. Bijvoorbeeld omdat het al gebruikt wordt voordat de auteur er geld mee heeft kunnen verdienen en dus weer genoeg inkomsten heeft om iets nieuws te maken. Alleen met toestemming van de auteur mag content gepubliceerd worden.
Het uitgangspunt is vervolgens ook dat wanneer iets met toestemming van de auteur op internet is gepubliceerd, de auteur hiermee de bedoeling had of toestemming heeft verleend dat iedereen met een internettoegang die content mag bekijken en er dus naar mag linken of het mag embedden, tenzij er technische maatregelen zijn getroffen om die groep personen te beperken.

Wat heeft dit met auteursrecht te maken?

Nou, wat dit met auteursrecht te maken heeft gaat over openbaar maken. Daarvoor is de vraag of er sprake is van een mededeling aan het publiek. Er zou sprake zijn van een mededelingshandeling ‘wanneer hij, met volledige kennis van de gevolgen van zijn handelwijze, intervenieert om zijn klanten toegang te verlenen tot beschermd werk’. Die interventie en toegang ontstaan door het plaatsen van de hyperlink. Maar wie is dan het publiek? Bij legaal gepubliceerde content op het internet, is iedereen met een internetaansluiting dat publiek. De auteursrechthebbende moet er namelijk rekening mee houden dat als iets op internet staat, iedereen met een internetverbinding het kan zien, tenzij er natuurlijk maatregelen zijn getroffen om die groep te verkleinen, zoals door de content achter een inlog te plaatsen. Als de content niet legaal op internet is verschenen of niet met toestemming zonder drempels, dus vrij, op internet staat, is het publiek niet iedereen met een internetverbinding. Het was tenslotte nooit de bedoeling van de auteursrechthebbende dat iedereen met een internetverbinding die content zou zien. Door naar illegale content te linken, wordt de content dus openbaar gemaakt voor een groter publiek, een nieuw publiek, mensen die anders die content nooit hadden gezien. Omdat door de hyperlink de content wordt medegedeeld aan het publiek, zonder toestemming van de auteursrechthebbende, is het een inbreuk op auteursrecht.

Conclusie

Van content die illegaal online is gepubliceerd, heeft de auteur uiteraard nooit toestemming verleend om het openbaar te maken. Daarom zou linken naar die content in de basis ook niet mogen. Wie niet wist dat het illegaal was, mag er wel naar linken. Wie een winstoogmerk heeft, zal waarschijnlijk voldoende onderzoek doen om het wel te kunnen weten en zij mogen dus niet linken.

Lees het persbericht

Wat anderen erover zeggen

HvJEU accepteert "wetenschap" en "winstoogmerk" als criteria bij hyperlinken, precies wat wij hebben bepleit. https://t.co/6lfLxpDNHH

— Alberdingk Thijm (@cthijm) September 8, 2016

CJEU rules in favor of Sanoma in closely watched copyright case about #hyperlinking against GeenStijl pic.twitter.com/2tsbEtMhoh

— Alberdingk Thijm (@cthijm) September 8, 2016

Hyperlinken is wel een openbaarmaking als de hyperlinker wist of moest weten dat de content zonder toestemming was geüpload.

— Sikke Kingma (@SikkeKingma) September 8, 2016

Het HvJEU heeft het openbaarmakingsbegrip (mededeling aan het publiek) nu afhankelijk gemaakt van de omstandigheden van het geval. #pt

— Sikke Kingma (@SikkeKingma) September 8, 2016

Leuk, collega @michaschimmel geeft commentaar op #Playboy uitspraak: https://t.co/LZ9vwG5cGa

— Menno Weij (@MennoWeij) September 8, 2016