Chimene van Oosterhout heeft in 2009 meegewerkt aan een filmpje voor PrivateScan, dat ook op het YouTube kanaal van LifeStyleXperience is geplaatst. In 2014 wil ze eigenlijk niet meer dat de video nog langer door PrivateScan gebruikt wordt. Omdat PrivateScan aan dat verzoek 6 maanden lang meewerkt, en Chimene slechts een vergoeding van €600,- ex btw heeft ontvangen voor het filmpje, mag volgens het Gerechtshof Amsterdam het filmpje inderdaad niet meer gebruikt worden door PrivateScan. Kortom: maak heel duidelijke afspraken, ook als die afspraken wijzigen.
Zeer waarschijnlijk gaat het om deze video
Overeenkomst 2009
In het arrest is een belangrijk deel van de overeenkomst uit 2009 opgenomen:
“Hierbij bevestigen wij uw opdracht voor het laten uitvoeren van een Total Body Scan met aanvullende bloedonderzoek. (…) In overleg met de heer Z is overeengekomen dat het onderzoek u kosteloos wordt aangeboden door PrivateScan B.V. en dat u een eenmalige netto vergoeding van €600,00 incl. 19% BTW ontvangt op een door u opgegeven bankrekeningnummer. Middels dit akkoord geeft u PrivateScan B.V. toestemming om de gemaakte videobeelden van uw onderzoek (niet uw MRI beelden), en door u aangeleverde portretfoto en quootjes van u exclusief (dwz uitsluitend) te mogen gebruiken op de website www.privatescan.nl. PrivateScan B.V. dient in geval zij bovenstaande materialen wenst in te zetten in andere media kanalen dan haar eigen website uw uitdrukkelijke en schriftelijke toestemming daarvoor te hebben. (…)”
Uit het arrest blijkt dat kennelijk later nog is afgesproken dat de video ook op social media gedeeld mocht worden en dat het gebruikt mag worden in de nieuwsbrieven van PrivateScan. Dat wordt bevestigd in een brief door de cameraman van de presentatrice.
Nadere overeenkomst
De presentatrice, waarvan de beelden zijn gemaakt zou deze afspraken niet hebben gemaakt of niet hebben willen maken. Nadat de presentatrice in 2014 niet meer wil dat de video nog langer gebruikt wordt, stuurt de cameraman in 2015 een e-mail waarin hij aangeeft dat de toestemming voor gebruik op social media en in de nieuwsbrief op een vergissing berust.
In een eerder kort geding is al bepaald dat de video, portretfoto en quotes wel gebruikt mogen worden op de website van PrivateScan, maar niet elders.
In 2014 heeft de presentatrice gevraagd de video van de website te verwijderen. PrivatScan heeft toen inderdaad de video 6 maanden lang van de website af gehaald. Volgens de presentatrice is daarmee de overeenkomst uit 2009 beëindigd of is er een overeenkomst ontstaan waarbij is afgesproken dat de video en het portret niet langer gebruikt zouden worden.
Oordeel van het Hof
Het hof is het met de presentatrice eens dat er een nieuwe overeenkomst is gesloten in 2014. De video en het portret mogen niet meer gebruikt worden. Dat wel doen, zou in strijd zijn me het portretrecht. Meespeelt is de ‘geringe’ vergoeding van €600,-. Het hof vindt dat daardoor vooraf al wel duidelijk was dat de video maar een beperkt aantal jaren gebruikt zou mogen worden.
Impliciete overeenkomst
Wat opvalt in dit arrest is dat het hof een impliciete overeenkomst aanneemt. Omdat PrivateScan de video tijdelijk van de website heeft gehaald, zou daarmee een overeenkomst zijn ontstaan om de video helemaal nooit meer te gebruiken. Dat heeft PrivateScan echter nooit toegezegd. En wat zou als zo’n bedrijf nog uit wil laten zoeken of zo’n ‘opzegging’ eigenlijk wel kan en ze uit veiligheid het maar even offline halen, om mogelijke extra schade te voorkomen. Als we dit arrest volgen, zou het dus onverstandig zijn om uit voorzorgsmaatregel de content vast offline te halen. Terwijl het in veel gevallen juist heel belangrijk is om bij een vermeende inbreuk de content wel offline te halen om verdere schade te voorkomen.
Kortom, als je het verwijdert, moet je daar wel een heel duidelijk en schriftelijk voorbehoud bij maken, dat je dit niet doet ter instemming van wat er gevraagd, gevorderd of geëist is.
Portretrecht
Als we inderdaad uitgaan van de afspraak dat de video en het fotoportret niet langer gebruikt zouden worden, dan ontstaat er inderdaad een portretrechtelijk probleem bij het gebruiken van dat portret voor een commerciële uiting. Let even goed op, want tijdens presentaties die ik geef blijkt vaak genoeg dat dit een lastig onderwerp is.
Toestemming is niet per definitie nodig om een portret te mogen gebruiken. Maar: wanneer een portret gebruikt wordt in een commerciële uiting is dat anders. Als de commerciële uiting, zoals een advertentie of video, zo in elkaar zit dat net lijkt alsof de geportretteerde heeft meegewerkt en dus achter dat merk staat. Dat Chimene ooit heeft meegewerkt, wil natuurlijk niet zeggen dat ze altijd achter dat merkt blijft staan. Door de nieuwe afspraken die zijn gemaakt, geldt de oude toestemming niet meer. Daarom kan PrivateScan het portret niet meer gebruiken.
Embedden?
De video staat wel nog online. Namelijk op YouTube op het kanaal van LifeStyleXperience. Zou embedden dan geen oplossing zijn? De uitspraken van het Hof van Justitie gaan over auteursrecht en niet over portretrecht. Toch denk ik dat we aan kunnen sluiten bij die uitspraak, omdat er gezegd wordt dat alles wat al openbaar op internet staat, nu eenmaal toegankelijk is voor alle internetgebruikers. Door het filmpje te embedden, ontstaat er niet opeens een andere indruk over de relatie tussen Chimene en PrivateScan. Het hele filmpje draait tenslotte al om PrivateScan. Het portret is al openbaar, wordt niet in een andere context gebruikt en naar mijn idee is er ook geen ander belang meer waarmee Chimene de embed vanwege haar portretrecht tegen zou kunnen houden.
