Over Privacy, de AVG en het Portretrecht voor Fotografen

Portretten zijn persoonsgegevens. Ze kunnen immers een persoon identificeren. Dat maakt dat je als portretfotograaf, fotojournalist of straatfotograaf te maken hebt met de Algemene Verordening Gegevensbescherming die vanaf 25 mei 2018 geldt. Dat zet het portretrecht nog niet buiten spel. Veel regelgeving, die wat verwarrend door elkaar kan lopen. Gelukkig ook met uitzonderingen voor bijvoorbeeld journalistiek en artistiek werk. Ik probeer je enige duidelijkheid te geven in deze wirwar aan regels.

Privacy

Privacy is een overkoepelend begrip. Eigenlijk hebben we namelijk ook helemaal geen privacywet. We hebben de Algemene Verordenging Gegevensbescherming, die over persoonsgegevens gaat, zoals namen, adressen, locatiegegevens, portretten en ander gegevens die een persoon kunnen identificeren. Deze vervangt de huidige Wet bescherming persoonsgegevens. Daarnaast hebben we het portretrecht, die nog meer zegt over wanneer portret door een fotograaf of een derde gepubliceerd mag worden. Bovendien hebben we natuurlijk nog het algemene grondrecht op het hebben van een privéleven. Al deze rechten moeten natuurlijk wel lief met elkaar spelen en dat kan wel eens tot verwarring leiden. Al helemaal als rechten van een fotograaf ook nog eens om de hoek komen kijken.

Portret = persoonsgegeven

Er is sprake van een persoonsgegeven wanneer het gegeven een persoon identificeert of kan identificeren. Dat kunnen dus ook foto’s zijn waar personen op afgebeeld staan.
Portretfoto’s waar een gelaat op te zien is, dat zijn duidelijk persoonsgegevens. Of het nu een foto van een individu is of een foto waar meerdere personen op te zien zijn. Iedereen waarvan het gezicht te zien is, daarvan is de foto een persoonsgegeven.
Het is aan de andere kant echter niet zo dat als het gezicht niet of niet goed te zien is, het meteen ook geen persoonsgegeven meer is. Denk maar aan het televisieprogramma opsporing verzocht, waar ook mensen met petjes en capuchons worden afgebeeld met de vraag of deze personen door iemand herkend worden. Als ze te herkennen zijn, ze dus identificeerbaar zijn, dan zijn het persoonsgegevens.

Straatfoto’s

Op straatfoto’s of andere foto’s waar meerdere mensen toevallig op afgebeeld staan, kan ook gewoon de Algemene Verordening Gegevensbescherming (privacywet) en het portretrecht van toepassing zijn. De vraag is altijd of iemand herkenbaar staat afgebeeld. Als iemand herkenbaar op de foto staat, dan is die persoon geïdentificeerd of identificeerbaar. Tijdens de behandeling van de AVG in de Tweede Kamer werd er ook een vraag gesteld over straatfoto’s en of dan van alle personen op die foto er sprake was van een persoonsgegeven. Het antwoord was vervolgens dat er geen sprake mocht zijn van onevenredige inspanning om een persoon op de foto te identificeren.

Voorbeeld: Foto op de Dam

De vraag was of er sprake zou zijn van een verwerking van persoonsgegevens, als er een foto wordt gemaakt van het Paleis op de Dam, waarbij personen herkenbaar zijn afgebeeld. Het antwoord was dat eerst bepaald moet worden of personen die ‘op de achtergrond’ te zien zijn, de bijvangst, direct of indirect kunnen worden geïdentificeerd. “Hierbij is het uitgangspunt dat een persoon identificeerbaar is als zijn identiteit redelijkerwijs, zonder onevenredige inspanning vastgesteld kan worden. Dat lijkt bij willekeurige voorbijgangers op de Dam zeer de vraag.”

Overigens moeten we rekening houden met mogelijke nieuwe technieken, waardoor onbekende personen door gezichtsherkenning wellicht alsnog gemakkelijk identificeerbaar worden. De vraag of iemand zonder onevenredige inspanning te identificeren is, zou is in de loop der jaren anders beantwoord kunnen gaan worden.

Groepsfoto’s

Foto’s waarvan je dus wel weet wie je op de foto zijn, ongeacht het aantal personen, of waarbij je met wel enige moeite kunt achterhalen wie het geweest moeten zijn, zijn daarom wel verwerkingen van persoonsgegevens. De personen staan immers herkenbaar afgebeeld en zijn zonder onevenredige inspanning identificeerbaar.

Kinderen

Met kinderen moeten we extra voorzichtig omgaan, maar de regels zijn eigenlijk hetzelfde. Vooral omdat ze zelf nog weinig te zeggen hebben en gevolgen nog niet kunnen overzien, moeten volwassenen voor hen keuzes maken.
Als er toestemming is gegeven voor het publiceren van kinderfoto’s, door hun ouders, mag deze toestemming door de kinderen zelf worden ingetrokken vanaf het moment dat ze 16 zijn en er zelf over kunnen en mogen beslissen.

Lees ook: Kinderen en de AVG, wat moet je ermee?

Bijzondere persoonsgegevens

Portretten zijn in principe ook bijzondere persoonsgegevens, omdat er altijd ras of etniciteit uit af te leiden valt en mogelijk bijvoorbeeld ook een geloofsovertuiging en gezondheidsgegevens. Bijzondere persoonsgegevens mogen in beginsel niet verwerkt worden, tenzij er gebruik gemaakt kan worden van een uitzondering. Onder meer:

  • De verwerking is nodig om de persoon te kunnen identificeren (denk aan personeelspasjes en schoolpasjes)
  • De persoon heeft van zichzelf al portretten openbaar gemaakt (op internet), waardoor het bijzondere gegeven al bekend is voor de buitenwereld
  • Er is expliciete toestemming voor de verwerking van het bijzonder persoonsgegeven

Journalistieke doeleinden en artistieke uitingsvormen

Voor fotografen geldt ook nog dat ze bijzondere persoonsgegevens mogen verwerken als ze dat doen in het kader van journalistieke doeleinden of artistieke uitingsvorm. Ofwel: als je in wil zetten op de vrijheid van meningsuiting. Volgens de AVG moet elk land daar een uitzondering voor opnemen in hun nationale wet. Dat heeft Nederland gedaan door dit specifiek op te nemen in de Uitvoeringswet Algemene Verordening Gegevensbescherming die op 15 mei 2018 als hamerstuk is afgedaan in de Eerste Kamer en tegelijk met de AVG in zal gaan.

De vrijheid van meningsuiting geldt ook voor commerciële uitingen. Dat je als fotograaf een vergoeding hebt gekregen voor het maken van een portret, hoeft het niet minder journalistiek of artistiek te maken. Bijna alle portretten zullen onder de uitzondering artistieke uitingsvorm kunnen vallen. Je maakt immers creatieve keuzes. Alleen de pasfoto’s, waar natuurlijk niets artistieks aan is, omdat het volledig dichtgerugleerd is, daarbij kan geen gebruik worden gemaakt van deze uitzondering.

Nog steeds een grondslag nodig

De journalistieke doeleinden en artistieke uitingsvormen zijn uitzonderingen om bijzondere persoonsgegevens überhaupt te mogen verwerken. Je hebt daarnaast nog steeds een grondslag nodig voor de verwerking. Het stopt dus nog niet bij het gebruiken van de uitzondering.

Portretrecht

Als je persoonsgegevens in het kader van de AVG niet mag verwerken, kom je nooit meer aan het portretrecht toe. Maar laten we er even van uitgaan dat de verwerking wel mag, wat in de meeste gevallen, in elk geval voor de fotograaf zelf, zo zal zijn. Ook als er volgens de AVG geen sprake is van een persoonsgegeven, kun je toch te maken hebben met het portretrecht.

Het portretrecht ken twee situaties: de niet in opdracht gemaakte portretten en de wél in opdracht gemaakte portretten. Bij het portretrecht gaat het bovendien alleen om het openbaar maken of publiceren van het portret.

Voor het portretrecht, met name de niet in opdracht gemaakte portretten, gaat het om herkenbaarheid voor familie en vrienden en niet om de inspanning die je als fotograaf zou moeten leveren om iemand te kunnen identificeren. Als iemand in die zin herkenbaar is afgebeeld, dan hebben we te maken met het portretrecht. Er moet bij de niet in opdracht gemaakte portretten dan een belangenafweging gemaakt worden tussen het belang van de partij die het portret openbaar wil maken (meestal is dat de vrijheid van meningsuiting) en het belang van de geportretteerde (het privacybelang). Afhankelijk van wat in een specifieke situatie zwaarder weegt, mag het portret wel of niet openbaar gemaakt worden. Dat een geportretteerde wellicht niet zo blij is met de publicatie, is nog lang niet genoeg. Geportretteerden hebben geen vetorecht.

Bij portretten die wél in opdracht van of ten behoeve van de geportretteerde zijn gemaakt verandert de situatie niet echt. Daarover moesten altijd al afspraken gemaakt worden. Zowel over wat de fotograaf of een derde met die portretten mag doen in de zin van het portretrecht/privacyrecht als wat de geportretteerde met het portret mag doen in de zin van het auteursrecht.

Lees ook: Portretrecht bij opdrachtfotografie

Portretten publiceren

Kijk uit met het publiceren van portretten op websites waar je extra licenties moet verlenen of waarvan je niet goed weet wat er met die portretten kan gaan gebeuren, zoals op Facebook. Als fotograaf mag je je eigen werk dus wel publiceren op bijvoorbeeld je eigen website, inzenden naar tijdschriften en nieuwsbladen ter publicatie en meer.
Voor opdrachtgevers of afnemers van de portretten kan dit anders liggen. Dat is afhankelijk van de wijze waarop ze de portretten willen gebruiken. Als het een journalistiek medium is zal er niet veel aan de hand zijn. Gebruik van portretten voor smoelenboeken of voor gebruik op een website van een school of bedrijf, dan is er alsnog vaak toestemming nodig van de geportretteerden zelf. Zorg ervoor dat je die verantwoordelijkheid vooral bij je opdrachtgever laat. Als fotograaf ben je er vooral om de portetten te maken en te leveren aan je opdrachtgever. Jouw opdrachtgever moet er zelfstandig voor zorgen aan de AVG te voldoen.

Bewaren en Beveiligen

Als fotograaf mag je best behoorlijk wat meer dan anderen mogen. Maar let wel op dat je de foto’s goed blijft bewaren en beveiligen. Portretfoto’s die niet (meer) relevant zijn, moet je niet meer bewaren. Dataminimalisatie wordt dat ook wel genoemd. Je mag persoonsgegevens niet langer bewaren dan nodig en je mag niet meer persoonsgegevens verwerken dan je nodig hebt. Bewaar dus wel de foto’s voor je portfolio, maar gooi op een gegeven moment de foto’s die je voor opdrachtgevers hebt gemaakt, maar waar je zelf niets meer mee doet, wel weg. Hier kun je duidelijke afspraken over maken met opdrachtgevers, zodat zij niet verwachten dat je eeuwig deze afbeeldingen zult bewaren.

Meer weten over de AVG en welke gevolgen dit heeft voor jou als fotograaf? Kijk het webinar AVG voor Fotografen terug!

AVG voor Fotografen Webinar

Comments

  1. Zoals veel fotografen hebben wij een heel archief aan portretten, waar soms tien jaar na dato nog een verzoek van de klant voor komt. Is het gezien de nieuwe privacy wet nodig deze te deleten? Dus max. 5 jaar bewaren? Ons archief staat niet in de cloud, maar op externe HD’s die alleen maar verbonden zijn met een laptop wanneer we deze aansluiten op de laptop. Stel je voor: 20 HD’s van 20 jaar fotografie. De meest recente gebruiken we dagelijks, de andere… af en toe. Wat/hoe is de wet hierover vanaf 25 mei?

    • Ik heb inderdaad ook een gigantisch archief van tot haast 8 jaar terug. Ik vind dit een stukje service naar de klant toe en krijg ook regelmatig nog bestellingen van shoots van jaren geleden. Ik bewaar dus wel degelijk alles.

  2. Hoi Charlotte,

    Ik vroeg me af hoe je tot deze conlusie komt: “De persoon heeft van zichzelf al portretten openbaar gemaakt (op internet), waardoor het bijzondere gegeven al bekend is voor de buitenwereld.”

    In de overwegingen en de toelichtingen van WP29 kom ik niet verder dan dat met het ‘kennelijk zelf openbaarmaken’ van bijzondere persoonsgegevens door betrokkenen wordt gedoeld op dingen als politieke voorkeur die af te leiden is uit het jezelf verkiesbaar stellen voor een partij. Misschien heb ik iets over het hoofd gezien?

    • Dat zijn slechts voorbeelden die genoemd worden. Het gaat om de vraag a) is het een bijzonder persoonsgegeven en b) is het al door de persoon zelf openbaar gemaakt. Zo ja, kun je van de uitzondering gebruikmaken.

      • Bas Schuurman says:

        Mag je dan al gebruik maken van deze uitzondering als de persoon een duidelijk herkenbare foto op social media gebruikt, bijvoorbeeld Facebook of LinkedIn?

  3. M. Kievits says:

    Beste Charlotte,

    Als huis-fotograaf van een kroeg maak ik regelmatig foto’s wanneer er muzikale evenementen zijn, live bands. Maar met name ook het sfeerbeeld van drukte en gezelligheid van het publiek in de kroeg, het totaal plaatje van het evenement.

    Kan dat straks nog? Is het verstandig om een bordje te maken die ze bij binnenkomst zien met bijvoorbeeld: ‘u kan door onze huisfotograaf worden gefotografeerd, foto’s hiervan kunt u terugvinden op onze facebook pagina’… ?

    • Mirjam says:

      Ik ben ook wel heel benieuwd naar het antwoord hierop, wij maken ook regelmatig foto’s van activiteiten in onze bibliotheek die op onze Facebookpagina worden gepubliceerd.

    • Bas Schuurman says:

      Ook ik ben hier erg benieuwd naar dit antwoord, ik maak ook foto’s in een discotheek die vervolgens op Facebook verschijnen. Lijkt mij dat de discotheek eigenaar (mijn opdrachtgever) verantwoordelijk is voor de AVG, de foto’s verschijnen op zijn Facebookpagina. Maar mijn naam staat ook op en bij de foto’s, is het dan verstandig dit voortaan niet meer te doen?

      En hoe zit het met fotografie en filmen op (muziek)festivals, deze foto’s en aftermovies worden praktisch alleen op Facebook of websites gedeeld als promotiemateriaal. Betekend dit dan het einde voor deze fotograven?

  4. Dag Charlotte,
    Ik navolging op mijn eerder gestelde vraag vanmiddag denk ik iets dichter bij het antwoord in de buurt te zijn gekomen.

    Ik heb inderdaad ook een groot archief met foto’s. Het overgrote deel ligt gewoon te verstoffen, maar ik gooi niet graag gemaakt werk weg. Je weet maar nooit of een klant niet nog eens wil nabestellen.
    Ik kan me voorstellen dat je in de overeenkomst die je met een klant sluit opneemt dat je de foto maximaal zoveel jaar bewaart. Dan zijn ze daar in elk geval van op de hoogte.

    Maar dan:

    In de AVG staat: U hebt recht op inzage van de persoonsgegevens die bedrijf X van u verwerkt en bewaart. U hebt het recht om deze gegevens te laten corrigeren, over te laten dragen aan een derde en uw persoonsgegevens te laten verwijderen.

    Maar een foto is beschermd door de wet op het auteursrecht. Mag een geportretteerde toch van mij vragen dat ik het door mij gemaakte werk verwijder of overdraag aan een andere fotograaf?

    En als ik nu wil aangeven dat ik foto’s maximaal 10 jaar bewaar, kan ik dit dan wel zo in de privacy verklaring zetten?

  5. Fred Basringerhorn says:

    Hoe staat dat als amateurfotograaf en vakantiefoto’s waar personen opstaan.

  6. of iemand geen, wit of bruin is, en kruisje of een kepeltje heeft wil volgens mij nog niet zeggen dat je deze zaken in een database opslaat. een autokenteken mag je ook niet herkenbaar in beeld brengen, dan die is direct herleidbaar naar de eigenaar. Slaan we niet door tenslotte hebben we in nederland meer dan 100.000 bewakingscamera’s in Nederland. Negatieven hebben we al meer 100 jaar en wordt nog steeds bewaard. Moeten we nu onze historie weggooien? was laatst bij Defensie en daar werdt een bril gedemonstreerd waar men direct 3 miljoen mensen mee kon herkennen. Zou toegepast kunnen worden tot vriendelijk voor het regiem en welke niet die bijvoorbeeld opgepakt moeten worden. Die 3 miljoen mensen hebben nooit toestemming gegeven. als ik kijk naar de functie van FB waar men nu automatisch mensen wil taggen gaan we technisch veel verder als wat de wet toestaat. Dus als adobe Lightroom met de Face detection tool van Google picture of FB face detection combineert met gezichtherkenning software van Adobe Lightroom ben je in een keer klaar.

  7. Leo Verhoeven says:

    Bij evenementen fotografeer je soms een tribune vol herkenbare, maar voor de fotograaf onbekende personen. Het kan toch niet de bedoeling zijn om, alvorens te publiceren, al die soms honderden te benaderen om toestemming te krijgen?

    • Nee, je hebt ook niet altijd toestemming nodig. Dat zeg ik ook nergens hoor 😉
      Je hebt als fotograaf geen toestemming nodig, omdat je een gerechtvaardigd belang hebt en gebruik kunt maken van de uitzonderingen om bijzondere gegevens te mogen verwerken.
      Wie publiceert zal vaak gebruik kunnen maken van een gerechtvaardigd belang in combinatie met de vrijheid van meningsuiting. Maar niet ALLE publicaties zijn daarmee direct gerechtvaardigd.

      • Leo Verhoeven says:

        Zoals de in de Kamer gegeven toelichting dus stelt?
        “Hierbij is het uitgangspunt dat een persoon identificeerbaar is als zijn identiteit redelijkerwijs, zonder onevenredige inspanning vastgesteld kan worden.”
        Een tribune vol identificeren is “onevenredige inspanning”, lijkt me.

  8. Goedemorgen Charlotte,

    In de loop der jaren heb ik ruim 100 foto shoots gemaakt, met een enkel model of met een groep modellen. Daarbij was wederzijds toestemming, echter veelal niet middels een portret contractje. De shoos waren immers op TFP (Time For Print), voor beide dus gratis.
    De foto’s zijn veelal op instagram en mijn website te zien. Wat nu, moet ik al deze modellen uit mijn archief nu een soort van document alsdan niet een contract sturen, dat ik de foto’s alsnog vrij op de soc. media mag gebruiken?
    Bij de foto’s op mijn website staat geen naam, echter is het gebruikelijk om de ‘bron’ te vermelden van alle betrokkenen (model, visagiste, haarstyliste etc etc.) op Instagram?
    Hoe moet ik nu handelen als ik de AVG erbij hou?
    Ik hoor het graag ! Alvast bedankt voor je reactie.

    Grote groet tot vlot, Bert

  9. Louis weekers says:

    goedemorgen Charlotte,

    ik ben hobbyfotograaf en doe daarnaast ook aan kunstzinnige fotobewerking
    (op creatieve, kunstzinnige manier) breng ik dan mensen in beeld bekend of onbekend voor mij.
    de foto’s die ik gebruik zijn ofwel van mij zelf, of verkregen van de persoon, maar ook (in het verleden via internet verkregen

    mag ik deze bewerking op mijn foto-site van facebook plaatsen (deze site speciaal aangemaakt voor mijn kunstvorm

  10. Wie weet hoe het zit met het plaatsen van foto’s op Facebook? Ik ga dit weekend naar een Fantasy festival, daar maken we altijd sfeerfoto’s en lezer-met-auteur-foto’s. Deze delen we dan na het weekend op Facebook. Mag dit nog of is dit verboden, tenzij ik iedereen een toestemmingsbriefje laat tekenen?

Trackbacks

  1. […] Meer lezen? De absolute expert op dit gebied is Charlotte’s Law. […]

Speak Your Mind

*

Deze website gebruikt Akismet om spam te verminderen. Bekijk hoe jouw reactie gegevens worden verwerkt.